Съставомерност чл.311(1) НК

[justus]

Колеги, моля за мнението и помощта Ви:
Може ли да се приеме при предявено обвинение по чл.311(1) НК срещу съдружник, действал като пълномощник на управител на ЮЛ по изрично пълномощно да представлява фирмата по преговори и сключване на договор с дадена организация, че е налице качество на "длъжностно лице" за същия при съставяне и подписване на други (отчетни–по количество и качество на материали) документи в хода на изпълнение на същия договор.

Аз считам, че при така предявено обвинение, е налице несъставомерност, но не намерих конкретно тълкуване на "длъжностно лице" в практиката, което да мога да съотнеса към точно такава хипотеза.

[Gabi1]

Мисля, че има качеството "длъжностно лице" в описания случай - чл.93, т.1, буква "б" от НК

[justus]

ОК, на какво основание считате така, колега?
Имате ли предвид практиката:

ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ № 73 ОТ 23.12.1974 Г. ПО Н. Д. № 66/1974 Г., ОСНК НА ВС
I. Относно понятието длъжностно лице
По силата на чл. 93, т. 1 НК длъжностни лица са изпълняващите: 1)служба в държавно учреждение с изключение на извършващите дейности само на материално изпълнение; 2) ръководна работа в държавно предприятие, в кооперация или друга обществена организация и 3) работа, свързана с пазене на обществено имущество в държавно предприятие, в кооперация или друга обществена организация. В началото на чл. 93 НК изрично се сочи, че думите и изразите, включително и понятието "длъжностно лице", се употребяват в този кодекс със съответно значение. Затова даденото определение на длъжностното лице важи за всички случаи, където е употребено в НК, независимо от това, дали длъжностното лице е субект на престъпление или обект на посегателство.
Законът изисква изпълнението на службата или работата да е възложено на длъжностното лице. Изпълнението на тези задачи или функции може да бъде със заплата или безплатно, временно или постоянно. Възлагането обаче трябва да бъде извършено съгласно установения или допустим от закон, правилник, устав, наредба и др. ред. Възлагането може да бъде с назначение, с избор, с трудов договор, чрез овластяване от надлежен орган, по силата на разпореждане на властта и др.
Трудовото възнаграждение не е необходим елемент от понятието длъжностно лице. Без значение за длъжностно качество на лицето е и обстоятелството дали заплащането е в процент от реализираната печалба на предприятието или по друг начин. Необходимо е обаче работникът или служителят да са включени в организационната структура на предприятието или учреждението. Длъжностни лица по смисъла на закона са гражданите, привлечени на работа на обществени начала в управлението на държавата, в стопанския и обществения апарат.
II. По някои характерни признаци и белези на понятията в чл. 93, т. 1 НК
а) Служба в държавно учреждение
По смисъла на чл. 93, б. "а" по начало всички служители в държавно учреждение са длъжностни лица освен тези, които извършват дейност само на материално изпълнение. Под дейност само на материално изпълнение следва да се разбира дейност, която не изразява служебните функции, възложени на държавното учреждение по съответен нормативен ред. Ако обаче на лицата, които вършат дейност само на материално изпълнение, се възложат и служебни функции, те стават и длъжностни лица по смисъла на закона.
б) Ръководна работа
Ръководна работа е тази работа, която се изразява в стопанско-разпоредителна, организационно-ръководна или организационно-възпитателна дейност. По своето предназначение такава работа обикновено ангажирва волята на повече лица било при отправяне на задачите, било при изпълнението им. Длъжностното качество на лицето, което заема ръководна работа, не се променя от обстоятелството, че в някои случаи при вземане на решения то действува в колективен орган.
в) Работа, свързана с пазене на обществено имущество Тази категория длъжностни лица, които изпълняват работа, свързана с пазене на обществено имущество, се характеризира с това, че пазенето се явява съдържание на задължението на длъжностното лице, същност на възложената му работа. Въпреки че чл. 93, т. 1, б. "б" НК посочва за длъжностно лице само лицето, изпълняващо работа, свързана с пазене на обществено имущество в държавно предприятие, в кооперация или друга обществена организация, това не изключва от категорията длъжностни лица по чл. 93, т. 1, б. "а" НК и тези, които извършват такава работа в държавно учреждение, щом като тя е свързана с пазене на общественото имущество. Органите на особената милиция и пазачите в държавно предприятие, в кооперация или обществена организация имат задължение да охраняват обществено имущество. Затова те са длъжностни лица по смисъла на б. "б" от чл. 93, т. 1, докато портиерът при тях, на когото е възложено да стои на портала, да проверява и следи за правилното изнасяне на продукцията, не е длъжностно лице.
Необходимо е да се прави разлика между работа, свързана с "пазене" по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "б", и тази да "пази", визирана в чл. 201 НК. При последното длъжностното лице е оправомощено за конкретни вещи, пари или ценности, които могат да бъдат както обществени, така и частни, докато при работа, свързана с пазене, се отнася само до обществено имущество.

РЕШЕНИЕ № 16 ОТ 17.01.1977 Г. ПО Н. Д. № 654/1976 Г., II Н. О.
ПЪЛНОМОЩНО, ПРЕДСТАВЛЯВАЩО ДОГОВОР ЗА ПОРЪЧКА, НЕ СЪЗДАВА КАЧЕСТВОТО НА ДЛЪЖНОСТНО ЛИЦЕ НА УПЪЛНОМОЩЕНИЯ.
ЮРИДИЧЕСКОТО ЛИЦЕ СЪЩО МОЖЕ ДА БЪДЕ ДОВЕРИТЕЛ ПО ДОГОВОР ЗА ПОРЪЧКА, КАТО ОТНОШЕНИЯТА С УПЪЛНОМОЩЕНИЯ ИМАТ ОБЛИГАЦИОНЕН ХАРАКТЕР, А НЕ ТРУДОВОПРАВЕН.
Подсъдимият е действувал по силата на пълномощното, приложено към сл. д. По своето съдържание това пълномощно представлява договор за поръчка, предвиден в чл. 280 ЗЗД, защото Ч. се е задължил с него да извърши за сметка на доверителя възложените му от последния действия.
При това положение отношенията между Заводски строежи и подсъдимия Ч. имат облигационно естество, а не трудовоправно. Съгласно чл. 292, ал. 1 ЗЗД, когато довереникът, какъвто е Ч., действува от името на доверителя като негов пълномощник правата и задълженията по сделките, които той сключва с трети лица, възникват направо за доверителя на базата на самия договор. А при трудовоправното отношение деецът има служебни задължения или задължения, произтичащи било от ръководната му работа, било от работата, свързана с пазенето на общественото имущество в държавното предприятие, в кооперацията или в друга обществена организация, и действува именно с оглед на тези задължения като орган на самата организация.
Юридическото лице също може да бъде доверител по договор за поръчка и това се вижда по несъмнен начин от разпоредбата на чл. 287 ЗЗД и отношенията се регулират именно от разпоредбите на ЗЗД (чл. 280 и сл.), но това не изменя същността им в трудовоправни.
За да се осъществи това престъпление, с необходимо длъжностното лице да е съставило официалния документ в кръга на службата си. В случая в кръга на службата на подс. Ц. не е влизало и правото, и задължението да издава такъв документ, с който да пренасочва валутни средства от една в друга позиция на обединението. Това право е било включено в кръга на службата на други длъжностни лица. А щом това е така, то със съставянето на това писмо Ц. не е извършил и престъплението по чл. 311 НК, тъй като е издал официален документ, който не е имал право да издаде. Липсва обстоятелството документът да е издаден в кръга на службата. В случая би могло да се говори за друго престъпление, но не и за такова по чл. 311 НК.

РЕШЕНИЕ № 16 ОТ 06.03.1976 Г. ПО Н. Д. № С-10/1976 Г., II Н. О.
ЗА ПРЕСТЪПЛЕНИЕ ПО ЧЛ. 311 НК ОТГОВАРЯ САМО ОНОВА ДЛЪЖНОСТНО ЛИЦЕ, КОЕТО В КРЪГА НА СЛУЖБАТА СИ Е СЪСТАВИЛО ОФИЦИАЛНИЯ ДОКУМЕНТ, В КОЙТО СА УДОСТОВЕРЕНИ НЕВЕРНИ ОБСТОЯТЕЛСТВА ИЛИ ИЗЯВЛЕНИЯ С ЦЕЛ ДОКУМЕНТЪТ ДА БЪДЕ ИЗПОЛЗУВАН КАТО ДОКАЗАТЕЛСТВО ЗА ВПИСАНИТЕ ОБСТОЯТЕЛСТВА ИЛИ ИЗЯВЛЕНИЯ. АКО ОФИЦИАЛНИЯТ ДОКУМЕНТ НЕ Е СЪСТАВЕН В КРЪГА НА СЛУЖБАТА, ПРЕСТЪПЛЕНИЕТО НЕ Е ОСЪЩЕСТВЕНО.

РЕШЕНИЕ № 61 ОТ 22.01.1971 Г. ПО Н. Д. № 761/1970 Г., II Н. О.
За да се извърши престъпление по чл. 311 нк, е необходимо издаденият в кръга на службата официален документ да е истински относно автора.
Ако той е неистински, неофициален или ИЗДАДЕН НЕ В КРЪГА НА СЛУЖБАТА, то и да са налице другите елементи на състава на чл. 311 нк, това престъпление не е осъществено.

РЕШЕНИЕ № 354 ОТ 12.12.1996 Г. ПО Н. Д. № 28/1992 Г., I Н. О.
ДАДЕНО ЛИЦЕ МОЖЕ ДА БЪДЕ "ДЛЪЖНОСТНО ЛИЦЕ" ПО СМИСЪЛА НА ЧЛ. 93, Т. 1, Б. "Б" ОТ НК САМО АКО Е ВКЛЮЧЕНО В ОРГАНИЗАЦИОННАТА СТРУКТУРА НА ПРЕДПРИЯТИЕТО. СКЛЮЧВАНЕТО НА ДОГОВОР ПО ЗАКОНА ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ НЕ ИНТЕГРИРА ЛИЦЕТО КЪМ ОРГАНИЗАЦИОННАТА СТРУКТУРА НА СЪОТВЕТНОТО ПРЕДПРИЯТИЕ, КООПЕРАЦИЯ, ОБЩЕСТВЕНА ОРГАНИЗАЦИЯ И Т. Н.
По делото е установено, че подсъдимият А. е имал договорни отношения с кооперациите и в рамките на тези отношения е упълномощен да закупува определени стоки за сметка на тези кооперации. Следователно той не е включен организационно в структурата на кооперациите и поради това не притежава качеството длъжностно лице. От това следва, че той не може да бъде извършител на престъплението длъжностно присвояване

РЕШЕНИЕ № 490 ОТ 10.10.1977 Г. ПО Н. Д. № 495/1977 Г., I Н. О.
ЗА ДА БЪДЕ ДЛЪЖНОСТНО ЛИЦЕ ДАДЕН ГРАЖДАНИН, Е НЕОБХОДИМО ЧРЕЗ ЗАПОВЕД ДА БЪДЕ ВКЛЮЧЕН В ОРГАНИЗАЦИОННАТА СТРУКТУРА НА ПРЕДПРИЯТИЕТО И ДА МУ СЕ ВЪЗЛОЖИ РЪКОВОДНА
РАБОТА ИЛИ РАБОТА, СВЪРЗАНА С ПАЗЕНЕ НА ОБЩЕСТВЕНО ИМУЩЕСТВО. НЕ МОЖЕ ДА ПРИДОБИЕ ДЛЪЖНОСТНО КАЧЕСТВО ЛИЦЕТО, КОЕТО СЕ НАМИРА САМО В ОБЛИГАЦИОННИ ДОГОВОРНИ ОТНОШЕНИЯ С ДАДЕНО ПРЕДПРИЯТИЕ, КООПЕРАЦИЯ ИЛИ ОБЩЕСТВЕНА ОРГАНИЗАЦИЯ. НЕ ГО ХАРАКТЕРИЗИРА КАТО ДЛЪЖНОСТНО ЛИЦЕ И ОБСТОЯТЕЛСТВОТО, ЧЕ МОЖЕ ДА МУ СЕ ТЪРСИ ИМУЩЕСТВЕНА ОТГОВОРНОСТ ПО РЕДА, ПРЕДВИДЕН В ЗФК, ИЛИ ЧЕ ИМА ОТКРИТА ПОДОТЧЕТНА СМЕТКА И ЧЕ Е ПОЛУЧИЛ ОБЩЕСТВЕНО ИМУЩЕСТВО, КОЕТО СЪГЛАСНО ДОГОВОРА ТРЯБВА ДА ПАЗИ И ОТЧИТА.
Това задължение е облигационно и произхожда от договора, а не от връчването или поверяването в качеството му на длъжностно лице.
За да има качеството на длъжностно лице и да бъде възможен субект на престъпленията по чл. 201-205 НК или чл. 219, ал. 1 НК подсъдимият А. А., трябва да се установи, че е издадена заповед и че е назначен като търговски работник и че само размерът на трудовото му възнаграждение поради характера на работата и начина на продажба на стоките е определен в процент от реализирания оборот. Следователно длъжностното качество ще се породи от назначаването му за търговски работник и включването му в организационната структура на предприятието, а не от договора. Последният не може да породи тези правни последици, защото получаването на възнаграждението не е елемент от качеството на длъжностно лице и самият закон дава възможност да се считат за длъжностни лица тези, които са включени в организационната структура на предприятието и извършват работа, свързана с пазене на обществено имущество, без да получават трудово възнаграждение.

РЕШЕНИЕ № 392 ОТ 11.06.1969 Г. ПО Н. Д. № 301/1969 Г., II Н. О.
ПО ЧЛ. 311 НК СЛЕДВА ДА НОСИ НАКАЗАТЕЛНА ОТГОВОРНОСТ КАКТО ОНОВА ДЛЪЖНОСТНО ЛИЦЕ, КОЕТО В КРЪГА НА ОСНОВНАТА СИ СЛУЖБА СЪСТАВИ ОФИЦИАЛЕН ДОКУМЕНТ, В КОЙТО УДОСТОВЕРИ НЕВЕРНИ ОБСТОЯТЕЛСТВА ИЛИ ИЗЯВЛЕНИЯ С ЦЕЛ ТОЗИ ДОКУМЕНТ ДА БЪДЕ ИЗПОЛЗУВАН КАТО ДОКАЗАТЕЛСТВО ЗА ТИЯ ОБСТОЯТЕЛСТВА ИЛИ ИЗЯВЛЕНИЯ, ТАКА И ОНОВА ДЛЪЖНОСТНО ЛИЦЕ, КОЕТО СЪСТАВИ ТАКЪВ ДОКУМЕНТ В КРЪГА НА ДОПЪЛНИТЕЛНО ВЪЗЛОЖЕНА МУ СЪС СПЕЦИАЛНА ЗАПОВЕД СЛУЖБА, КОЯТО ТО Е ПРИЕЛО ДА ИЗПЪЛНЯВА.

РЕШЕНИЕ № 564 ОТ 07.11.1970 Г. ПО Н. Д. № 534/70 Г., I Н. О.
ЧАСТНИТЕ ЛИЦА, КОИТО СА ИЗВЪН ОРГАНИЗАЦИОННАТА СТРУКТУРА НА ДЪРЖАВНИТЕ ПРЕДПРИЯТИЯ, КООПЕРАЦИИТЕ И ОБЩЕСТВЕНИТЕ ОРГАНИЗАЦИИ КАТО ТАКИВА СКЛЮЧВАТ ОБЛИГАЦИОННИ ДОГОВОРИ И ПО ТЯХ ПОЛУЧАВАТ ОБЩЕСТВЕНО ИМУЩЕСТВО, НЕ СА ДЛЪЖНОСТНИ ЛИЦА ПО СМИСЪЛА НА ЧЛ. 93, Т. 1 НК.
2. (Изм. с т. 12, раздел първи, б. "б" ППВС № 7 от 1987 г.) Фактическите отчетници не могат да бъдат субекти на длъжностно присвояване.
Длъжностни лица по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" и "б" НК стават тези, на които устно се възложи от ръководни длъжностни лица, които могат да ги назначат на работа, да извършват отчетническа дейност.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 3 ОТ 25-27.06.1970 Г. ПО Н. Д. № 3/1970 Г., ПЛЕНУМ НА ВС
Разпоредбата на чл. 93, ал. 1, б. "б" НК е идентична и дословно възпроизвежда съдържанието на чл. 373, ал. 1, т. 2 НК (отм.). Според нея, за да се приеме дадено лице за длъжностно, не е достатъчно да се установи, че му е поверено обществено имущество. Изисква се нещо повече, то да извършва работа в държавно предприятие, кооперация или обществена организация, която да е свързана с пазене на това имущество. А извършването на тази работа винаги предполага включване на работника в организационната структура на предприятието, кооперацията или обществената организация, защото иначе не биха могли да се изпълняват правата и задълженията, произтичащи от нейните стопански задачи и функции. Затова следва да се приеме, че и по действуващия НК частните лица, които са извън организационната структура на държавните предприятия, кооперациите и обществените организации и като такива сключват облигационни договори и по тях получават обществено имущество, не са длъжностни лица.

[kontrol]

(Не ми се чете цитираната практика.)

На какво основание лицето е подписвало тези счетоводни документи:
- защото така е искало
- било е длъжно по силата на някакъв акт
- ....

Така ще се установи, дали е длъжностно лице (ДЛ)
Всъщност ДЛ е всяко лице, когато върши нещо, както се следва, т.е. в кръга на задачите си, от една страна. Но не всяко лице, което си върши работата е ДЛ, такова, че да има значение за правната квалификация, защото няма ДЛ по принцип.
Разликата между "длъжност" и "длъжник" е, че първото касае включване къмо пределен щат, трудовоправни и други, но не тясно гражданскоправни действия.
Накрая, 93, т.1 играе ролята само на ограничение кои трудовоправни и т.н. действия са на ДЛ и кои са само на материално изпълнение. (Макар че то пазенето си е материално изпълнение, а не правни действия, ама поне тука не е такъв случаят).

[justus]

Kontrol, благодаря за включването.
Наясно съм с качеството на ДЛ и разликата с длъжник, с наказателноправния и гражданскоправния смисъл на понятията...
Не това е целта на постинга ми – търся дискусия по конкретния казус, за да проверя дали ще издържи защитната ми теза.
Клиентът ми е бил пълномощник само за сключване на договор, не считам, че в задълженията му по пълномощното се включва и задължение за подписване на междинни отчетни документи по изпълнение на договора към контрагента. Нито като съдружник, нито като пълномощник на управителя има длъжност, съотв.длъжностна характеристика, поради което не би могъл да бъде ДЛ, следователно обвинението по чл.311 (1) НК трябва да е несъставомерно.
Моля, дайте мнения(при съобразяване на прктиката), особено ако може да бъде обоснована обратната теза – че е ДЛ !
Благодаря!

[plamena26]

Колега аз съм почти сигурна че тезата ви би издържала,но дори и да няма качеството на длъжностно лице клиента ви е извършил друго престъпление,съставяне на неистински частен документ-чл.309 ал.1 от НК.Ако делото ви е на съдебна фаза,съда има право да не се съобрази с прокурорския обвинителен акт и с присъдата си да промени правната квалификация.Според практиката съда не само може ,но и е длъжен да го направи.Оправдателна присъда може да има само ако лицето не е извършило никакво престъпление.
Разбира се това правомощие е налице ако новото престъпление е еднакво или по леко наказуемо и то ако няма съществана промяна на фактическите обстоятелства от обективна и субективна страна.Трябва цял ферман да изпиша какво е обективна и субективна страна на престъпления по чл.311 и 309,поради което ще се въздържа.Има едно решение от 2000 г. мисля на съдия Вероника Имова от ВКС,но нямам АПИС да ви кажа номера.Аз мисля че промяна няма и съда ако е на ниво ще направи точно това.Пълно оневиняване не може да постигнете.
Тъй като по 309 наказанието е до 2 години лишаване от свобада,ако са налице и другите предпоставки съда ще приложи чл.78а,това също ще бъде с присъда и по този въпрос има практика ,но от 77 година май.Разровете се и ще намерите интересни неща,казуса ви е интересен,успех .

[justus]

Благодаря, Plamena26, наясно съм с всичко, което сте написала, вкл.със субективната и обективната съставомерност на 311 и 309, и в интерес на истината целя точно това развитие, което посочвате,макар и не по чл.309 (защото той касае съставяне на НЕИСТИНСКИ частен документ или подправка на документ(какъвто не е случаят по казуса – документът е истински, от името на фирмата, не е подправен, а е с невярно съдържание относно количества, при това е официален, и е в съучастие с длъжностно лице на контрахента, което го е подписало от негова страна), а може би по чл.274(1).
Но за да стигна до него, при всички случаи трябва да обоснова несъставомерност на 311, и затова търся слабите места в обосновката си. Затова пишете, колеги, благодаря Ви.

[kontrol]

Ами 274 систематично не е там - струва ми се, макар че не съм гледал практиката - заради това, че трябва защитаваните обществени отношения да са по дейността на държавен орган, з-то е в гл. 8.

[justus]

Хайде, колеги, няма ли интерес?